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Le : 16 Janvier 2011

Une lecture très protectrice des droits des étrangers par les juridictions françaises restreignant les possibilités de réaction du gouvernement face à la pression migratoire accrue à laquelle est confronté notre pays

2.2 Les jurisprudences du Conseil constitutionnel et des juridictions administratives

Le Conseil d'Etat (1) puis le Conseil constitutionnel (2) ont largement contribué, par leur jurisprudence, à façonner la politique française de l'immigration, en s'opposant à des décisions du pouvoir politique.

Ces deux hautes juridictions ont interprété tant le "bloc de constitutionnalité", que les normes européennes précédemment détaillées, dans un sens toujours plus favorable à l'étranger migrant, quelles que puissent en être les conséquences pour nos concitoyens et les générations futures. Leurs jurisprudences ont, ainsi que l'on va le voir, largement façonné la politique française d'immigration.

2.2.1. La reconnaissance du primat des liens familiaux sur toute autre considération

Un principe général du droit ; l'arrêt Gisti

Le regroupement familial a été reconnu par le Conseil d'État comme principe général du droit en 1978. Saisi d'une demande d'annulation d'un décret du 10 novembre 1977 qui prévoyait de suspendre l'immigration familiale pour trois ans en n'autorisant que la venue des membres de famille qui ne demandaient pas l'accès au marché de l'emploi, le Conseil d'État, se référant au Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui proclame, en son dixième alinéa, que « la nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement », tient alors un raisonnement en trois temps :

– d'une part, il tire de la formule du Préambule de la Constitution la conclusion qu'il existe un principe général comportant le droit de mener une vie familiale normale et le droit au maintien de l'unité familiale ;

– d'autre part, il estime que ce principe général ne concerne pas que les Français, mais également les étrangers ;

– enfin, il considère que le droit de mener une vie familiale normale est violé par une mesure empêchant les membres de la famille d'occuper un emploi : « S'il appartient au gouvernement, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, et sous réserve des engagements internationaux de la France de définir les conditions d'exercice de ce droit pour en concilier le principe avec les nécessités tenant à l'ordre public et à la protection sociale des étrangers et de leur famille, ledit gouvernement ne peut interdire par voie de mesure générale l'occupation d'un emploi par les membres des familles des ressortissants étrangers » Dans la même décision il indique, d'une manière plus générale : "Les étrangers résident régulièrement en France ont le droit de mener une vie familiale normale, et en particulier celui de faire venir leur conjoint et leur enfant mineur." . (CE, 8 déc. 1978, no 10097, Gisti).

Le Conseil d'Etat a par la suite, largement déterminé, par sa jurisprudence, la conception française du regroupement familial.

Suivant cette jurisprudence, les tribunaux administratifs se réfèrent systématiquement à l'article 8 de la CEDH précédemment évoqué pour annuler quotidiennement des décisions préfectorales de reconduite à la frontière visant des étrangers en situation irrégulière, à même de prouver l'existence de liens familiaux en France.

Un principe constitutionnel

Quinze ans après l'arrêt Gisti, le Conseil constitutionnel érigeait le droit de l'étranger à mener une vie familiale normale en principe constitutionnel (Cons. const. déc., 13 août 1993). C'est également en se référant au Préambule de la Constitution de 1946 qu'il affirme en effet que « si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; […] figurent parmi ces droits et libertés […] le droit de mener une vie familiale normale » ( Cons. const. déc., 13 août 1993), et que le droit pour les étrangers de mener une vie familiale normale « comporte en particulier la faculté pour ces étrangers de faire venir auprès d'eux leurs conjoints et leurs enfants mineurs sous réserve de restrictions tenant à la sauvegarde de l'ordre public et à la protection de la santé publique, lesquelles revêtent le caractère d'objectifs de valeur constitutionnelle » (Cons. const. déc., 13 août 1993).

En 2003, le Conseil constitutionnel a proclamé le droit absolu au mariage, y compris pour les étrangers en situation irrégulière, et a annulé une disposition votée par le Parlement, prévoyant de restreindre le droit au mariage pour les migrants clandestins. Le mariage, qui contribue pour une part prépondérante aux chiffres de l'immigration en France, a ainsi été consacré comme instrument privilégié de régularisation et d'accès au droit au séjour dans notre pays.

En Allemagne et au Royaume-Uni, le mariage des migrants en situation irrégulière est impossible. Un étranger doit au préalable régulariser sa situation en retournant dans son pays pour solliciter un visa de long séjour.

Il faut souligner le fait que le Royaume-Uni et l'Allemagne appliquent comme France la Convention européenne des droits de l'homme. Mais leurs magistrats font une lecture différente de ce traité : ils considèrent que le principe du droit au respect de la vie familiale ne se traduit pas nécessairement par un droit à immigrer, et que la vie familiale peut fort bien se dérouler dans le pays d'origine, sauf risque particulier.

2.2.2 Le traitement des demandes d'asile

Par une décision du 13 août 1993 censurant la "loi Pasqua sur les étrangers", le Conseil Constitutionnel a entièrement fondé les bases du droit d'asile en France en prévoyant qu'un demandeur d'asile ne peut être expulsé tant que la décision ultime concernant sa demande n'a pas été prise.(3) Cette décision a eu un impact essentiel sur le droit d'asile en France, obligeant l'Etat à accorder le droit au séjour aux demandeurs d'asile pendant le temps (se comptant en mois ou en années) que dure l'instruction de leur dossier. Cette décision a fortement contribuée à l'augmentation des demandes d'asile à partir du milieu des années 1990.

2.2.3 Les obstacles opposés à la lutte contre l'immigration irrégulière.

Le Conseil constitutionnel s'est opposé à plusieurs reprises à des lois étendant la durée de la rétention administrative, prévue pour retenir un étranger en situation irrégulière au titre du séjour dans la perspective de sa reconduite à la frontière.
La durée maximale de cette rétention est ainsi aujourd'hui de 32 jours en France, alors qu'elle est de 18 mois au en Allemagne et illimitée au Royaume-Uni.

3 – Des mesures de sauvegarde indispensables pour éviter le chaos

Des éléments qui précèdent, plusieurs conclusions s'imposent. En premier lieu, pour se préserver des flux migratoires que ne manqueront pas de générer la pression démographique des pays du Sud, le sous-développement endémique de vastes régions du globe, les perturbations du système climatique, il serait illusoire de compter sur les dispositifs actuels.
Un renversement de tendance n'aurait de chances de se mettre en place qu'à la faveur d'une prise de conscience des sociétés européennes et en particulier de leurs élites.
Un tel choc ne pourra sans doute avoir lieu sans évènements d'une particulière gravité, mais il est de notre devoir de préparer cette prise de conscience.

A cet égard, on peut se réjouir des décisions courageuses prises par la Suisse et de l'émergence de mouvements populistes réagissant aux désordres générés par l'immigration incontrôlée et par les nouvelles prétentions des musulmans dans plusieurs pays d'Europe du Nord.

Une telle prise de conscience doit se faire jour en France, malgré et contre le "système". Elle devrait conduire l'Etat à se réapproprier sa souveraineté en :

- révisant la Constitution afin de mettre un terme aux dérives de nos plus hautes juridictions, dont on a vu qu'elles avaient un rôle central dans l'interprétation ultra-favorable aux étrangers des conventions internationales, et en particulier du droit européen conventionnel et communautaire. Les principes de la préférence nationale, puis communautaire, devraient être ainsi inscrits dans la Constitution. Un article devrait aussi encadrer strictement le droit d'Asile, formulé trop largement par le préambule de la Constitution de 1946.

- faisant pression au sein du Conseil de l'Europe pour réviser la CEDH dans un sens plus conforme aux intérêts des peuples européens.

- définissant avec nos partenaires au sein du Conseil européen une stratégie de long terme pour mettre en valeur l'immigration qualifiée circulaire et décourager l'immigration familiale, et revoir la politique de l'Asile dans un sens plus restrictif, à charge pour le Conseil des ministres de décliner cette stratégie en objectifs opérationnels. Le Traité de Lisbonne devrait aussi être révisé pour indiquer que la Commission européenne n'a qu'un rôle d'exécution en matière d'immigration, domaines où doivent s'appliquer strictement les principes de subsidiarité et de proportionnalité.

Edmond Machefer
15/01/2011

Notes :

  1.  Le Conseil d'Etat, vérifie la légalité des décisions du Gouvernement
  2.  Le Conseil constitutionnel, juridiction suprême, vérifié la conformité des lois votées par le Parlement au texte de la Constitution de 1958, mais aussi, de manière de plus en plus "créative", aux principes généraux du droit, inspirés de la déclaration des droits de l'homme de 1789, et du préambule de la Constitution de 1946 repris dans le texte de celle de 1958.
  3. Pour justifier cette décision, le Conseil s'est fondé sur le préambule de la Constitution de 1946 – repris par la Constitution de 1958, selon lequel "tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur le territoire de la République".

Pour le texte intégral des trois parties en PDF, cliquer ici

Voir :
•Retrouver notre souveraineté pour stopper l'immigration de peuplement 
•Les limitations d'origine supranationales aux politiques de gestion des flux migratoires des Etats européens

Correspondance Polémia – 16/01/2011

Image : bureau du Président du Conseil constitutionnel

Edmond Machefer

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